Da inconstitucinalidade da resolução n° 27/2008, do CNMP e da antinomia entre o artigo: 21 da lei n° 11.375/2008 e o artigo: 30, i, da lei n° 8.906/94 – estatuto da OAB. causa de repercussão geral

Este artigo foi publicado na: L & C Revista de Administração Pública e Política, n° 205, ano 2015, da Editora CONSULEX.

DA INCONSTITUCINALIDADE DA RESOLUÇÃO n° 27/2008, DO CNMP E DA ANTINOMIA ENTRE O ARTIGO: 21 DA LEI N° 11.375/2008 E O ARTIGO: 30, I, DA LEI n° 8.906/94 – ESTATUTO DA OAB. CAUSA DE REPERCUSSÃO GERAL

INTRODUÇÃO

Litígio que vem causando grande insatisfação e polêmica; que vem abarrotando o Poder Judiciário de processos e que vem abalando o princípio da segurança jurídica por conta de decisões judiciais e fundamentos tão distintos (citamos alguns julgados contrários – STF, MS n° 27214/DF; TRF2, AC 20065101017857 e outros julgados em favor – STF, RE n° 520588 – RJ; STJ AgRg RESP n° 1.419.955 – PR – 2013/0387439-6) é o advindo da imposição da incompatibilidade do exercício da advocacia e consultoria aos Servidores do Ministério Público Federal, através do art. 21 da Lei n° 11.375/2006 e aos Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais, através da Resolução n° 27/2008, do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP.

O QUE É A LEI E O QUE É A NORMA INFRALEGAL

A lei, em sentido estrito, é proposta, elaborada e editada através de um processo legislativo por quem detém as prerrogativas para realizar tal tarefa – o Poder Legislativo. A lei usufrui de grande proteção de valoração social em decorrência dos requisitos que lhe dão legitimidade, em especial, por ser criada pelos parlamentares eleitos pelo povo, além de ser submetida a um rígido processo legislativo, caracterizado pelo princípio da publicidade.

É importante destacar que os projetos de lei são examinados por comissões permanentes e/ou temporárias das Casas Legislativas bastante ecléticas, nas quais os parlamentares possuem diversidade socioeconômica, racial, cultural, ideológica, partidária e religiosa, atributos que outorgam à lei legitimidade formal, característica própria do Estado Democrático de Direito, no qual se assegura o império da lei e se garantem inúmeros direitos individuais e coletivos. Portanto, a lei é o instrumento necessário como referência social da moral jurídica e da Juridicidade quando a finalidade da norma for o de criar, restringir ou extinguir direitos.

            Norma infralegal são as normas (Resolução, Portaria, Instrução Normativa, etc.) desprovidas da formalidade da lei em sentido estrito, mas, a essa se subordina dando-lhe efetividade, por meio de formas e procedimentos necessários à sua aplicação. A norma infralegal é criada nos gabinetes das instituições do Estado por agentes políticos, servidores, comissões, conselhos ou colegiados designados para tal tarefa e editada através de regramento administrativo que tem como objetivo proporcionar executividade à lei, e não é submetida durante sua elaboração ao princípio da publicidade.

As normas infralegais dividem-se em autônomas e de execução. Esse trabalho abordará apenas as de execução que são as editadas à vista de uma lei anteriormente sancionada e que posteriormente precisará ser regulamentada e essa regulamentação poderá ser imposta tanto pelo chefe do Poder Executivo, do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, de Colegiados, ou pelos Conselhos, a exemplo do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP.

Leciona-se ainda que algumas normas infralegais têm caráter geral, quando a norma alcança a todos que se enquadrem nas circunstâncias fáticas e jurídicas, a exemplo das portarias editadas pelo Ministério da Fazenda que dispõe sobre questões tributárias; há outras normas infralegais, de caráter setorial, cujo raio de abrangência fica restrito ao universo de servidores da instituição que a editou, a exemplo da Resolução n° 27/2008, do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP.

Adverte-se que a edição de norma infralegal quase sempre se mostra desnecessária quando a lei a ser regulamentada silencia a respeito da necessidade de editar regulamento administrativo para dar-lhe efetividade.

DO INCÍCIO DA POLÊMICA: O QUE ERA UMA SITUAÇÃO DE IMPEDIMENTO PASSOU A SER UMA SITUAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE.

Aos Servidores do Ministério Público Federal era permitido o exercício da advocacia e consultoria até a edição da Lei n° 11.415/2006. A partir deste ano foram vedadas as referidas atividades profissionais para os mesmos. No ano seguinte, o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP editou a Resolução n° 24/2007, vedando o exercício da advocacia e consultoria aos Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais e Federal, mas, resguardou a todos as situações que existiam anteriormente à data da publicação da referida lei, assim, os servidores ministeriais que já advogavam antes do ano de 2006 poderiam continuar exercendo a atividade econômica da profissão liberal de advogado.

Na data de 10 de março de 2008, o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP mudou de idéia e editou a Resolução n° 27/2008, vedando indiscriminadamente o exercício da advocacia e consultoria técnica a todos os Servidores do Ministério Público Federal e Estaduais. Uma vedação (exclusão de um direito) que a partir do ano de 2006 era inicialmente imposta somente aos Servidores do Ministério Público Federal, por força de uma lei federal e não nacional[i], acabou sendo estendida também a todos os Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais, por força de uma Resolução.

O QUE DIZ A LEI N° 8.625/1993 – LEI ORGÂNICA NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO – SOBRE OS SEUS MEMBROS E SERVIDORES?

Para responder a pergunta do título acima, citamos exemplos de vários dispositivos da lei acima mencionada.

Art. 3°. Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, cabendo especialmente:

V – propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de seus cargos, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos dos seus membros;

VI – propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de seus serviços auxiliares, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos dos seus servidores;

VIII – editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que importem em vacância de cargos de carreiras e dos serviços auxiliares, bem como o de indisponibilidade de Membros do Ministério Público e de seus Servidores;

Art. 10. Compete ao Procurador -Geral de Justiça:

VII – editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que importem em vacância de cargos da carreira ou dos serviços auxiliares e atos de disponibilidade de Membros do Ministério Público e de seus Servidores;

Art. 69. Os Ministérios Públicos dos Estados adequarão suas tabelas de vencimentos ao disposto nesta lei, visando à revisão da remuneração dos seus membros e servidores.

Art. 72. Ao membro ou servidor do Ministério Público é vedado manter, sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro, ou parente até o segundo grau civil (todos os grifos são nosso).

Após essa fartura de dispositivos da Lei n° 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – que dispõe sobre normas gerais para a organização dos Ministérios Públicos Estaduais, se percebe claramente a partir da conjunção aditiva “e” (adiciona outro) e da conjunção optativa “ou” (ou este ou aquele) que servidor e membro são duas categorias funcionais distintas a atuarem na referida instituição. Membro é o agente político[ii] (cargo de carreira) integrante do comando da instituição do qual emana o direcionamento institucional e as ordenanças; Servidor é o agente administrativo (serviço auxiliar de carreira) integrante dos comandados, subordinados.

O Membro do Ministério Público tem garantias, prerrogativas e regime jurídico em lei própria. O Membro sempre comanda a Instituição, o Servidor nunca. Portanto, legalmente não se sustenta o entendimento de que o Servidor de carreira dessa instituição deva ser considerado Membro. Tratar igualmente os desiguais contraria o art. 5°, da CR/88. A distinção além de ser legal, é conceitual, é ideológica, é funcional e é hierárquica.

DA GARANTIA AO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL ESTATUÍDA NO ART. 5°, XIII, CR/88.

            O Constituinte colocou como cláusula pétrea na Constituição da República o consagrado direito à livre escolha da profissão.

Art. 5°…

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (grifo nosso).

A norma constitucional acima dispõe sobre o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. É uma norma geral, superior, privilegiada, que norteia o Estado e o Ordenamento Jurídico que a produziu, para balizar a relação entre o Estado e os seus Cidadãos. É também classificada como de eficácia contida, o que permite que a lei infraconstitucional que a regulamenta possa instituir certos requisitos para o desempenho de determinada profissão.

Portanto, o direito ao exercício profissional, seja do advogado (Lei n° 8.906/94), seja do profissional de educação física (Lei n° 9.696/98), seja do médico (Lei n° 3.268/57) ou de qualquer outra profissão regulamentada em lei, envolve a observância dos requisitos previstos somente nessa lei que regulamenta o referido artigo constitucional e, por se tratar de norma restritiva de direitos, não comporta interpretação analógica ou/e ampliativa para abranger hipóteses não previstas expressamente de acordo com a Doutrina e sólida Jurisprudência dos Tribunais Superiores[iii] . Sendo uma norma de exceção, deve ser dada aos dispositivos legais interpretação restritiva e não ampliativa ou extensiva.

DAS LEIS QUE REGULAMENTAM O ART. 5°, XIII, da CR/88.

Com já visto anteriormente, dependendo da profissão regulamentada em comento, todas elas têm a sua lei respectiva e específica. No caso do exercício da advocacia, a Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB) é a norma jurídica infraconstitucional que regulamenta o referido dispositivo constitucional (vide o art. 158). Os artigos: 8°, 27, 28 e 30, da Lei n° 8.906/94 (Estatuto da OAB) elencam, respectivamente, os casos de condição de inscrição, de conceito, incompatibilidade e impedimentos ao exercício da advocacia. Registra a submissão de tais editos aos limites impostos pelo diploma fundamental, advindo de um Poder Constituinte que disciplinou no art. 28 e seus incisos as INCOMPATIBILIDADES de alguns cargos/funções públicas com o exercício da advocacia e no art. 30 e seus incisos, disciplinou os IMPEDIMENTOS.

Analisemos o dispositivo das situações de incompatibilidades ao exercício da advocacia das diversas categorias de servidores e membros que estão taxativamente positivadas a seguir:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

  • A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
  • Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Verifica-se no art. 28, que o inciso II, é único que menciona incompatibilidade destinada às categorias funcionais dos integrantes do Ministério Público. Só há menção à categoria de Membros. Não há menção à categoria dos Servidores do Ministério Público Federal e Estaduais. E já foi visto que a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n° 8.625/1993) distingue Membros de Servidores, sendo duas categorias distintas a atuarem na referida instituição. Essa distinção também ocorre nos outros Órgãos e Poderes da República.

Dessa forma, claramente conclui-se que a Lei n° 8.906/94 – Estatuto da OAB – que regulamenta o artigo: 5°, XIII, da Constituição NÃO INCOMPATIBILIZA, mesmo em causa própria ou não, o exercício da advocacia aos Servidores do Ministério Público Federal e  Estaduais. Onde a lei não diz não cabe ao intérprete dizer! E esse princípio é ainda mais forte quando se trata de normas de exceção.

Analisemos, agora, o dispositivo das situações de impedimentos ao exercício da advocacia das diversas categorias de servidores e membros que estão taxativamente positivadas no artigo a seguir:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

Ressalte-se que no caso dos impedimentos positivadas no art. 30, o inciso I, a palavra Servidores refere-se a todos aqueles vinculados à administração direta, indireta e fundacional que os remunere, ou seja, todos os servidores em geral, incluídos aí os do Ministério Público Federal e Estaduais. Esses servidores podem advogar contra quem quer que seja, salvo, contra a instituição (fazenda) que os pagam, pois, são IMPEDIDOS.

No caso dos impedimentos positivadas no art. 30, inciso: II, a palavra Membros do Poder Legislativo (os parlamentares), se não fizerem parte da Mesa Diretora da Casa Legislativa que integram ou sejam substitutos legais, também poderão exercer a advocacia contra quem quer que seja, exceção contra as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados e Municípios), empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público, pois, somente são impedidos.

Inferem-se desses artigos duas conclusões: a primeira é que toda categoria de servidor, a princípio, são impedidas de exercer a advocacia contra a instituição (fazenda) que os pagam; a segunda é que os únicos membros de poder que são impedidos, mas não são incompatíveis com o exercício da advocacia, são os parlamentares não integrantes da Mesa Diretora.

Cabe lembrar que Decisão do STF na ADIN n° 1127-8 também considerou que os Juízes Eleitorais (Membros do Poder Judiciário) também não são incompatíveis com o exercício da advocacia e sim, impedidos.

DA LEI QUE NÃO REGULAMENTA O ART. 5°, XIII, da CR/88.

            Versando sobre o exercício da advocacia, a Lei n° 11.415, de 15 de dezembro de 2006, de iniciativa privativa do Procurador-Geral da República, que dispõe sobre as carreiras dos Servidores do Ministério Público Federal e fixa sua remuneração, o art. 21 vedou o exercício da advocacia e de consultoria técnica aos Servidores do Ministério Público Federal. Observe o artigo a seguir:

Art. 21. Aos servidores efetivos, requisitados e sem vínculos do Ministério Público da União é vedado o exercício da advocacia e consultoria técnica.

Como se percebe, por força da mencionada lei, os Servidores do Ministério Público Federal, de IMPEDIDOS ficaram INCOMPATÍVEIS de exercer a advocacia. É bom lembrar que essa lei, é aplicada aos Servidores do Ministério Público Federal. Os Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais têm cada um a sua própria legislação estadual e mesmo que estas admitam a aplicação subsidiária daquela (lei federal), nunca servirá para excluir direitos dos respectivos Servidores dos Estados, pois, isso fere a autonomia política, administrativa e financeira dos mesmos. Nós ainda somos uma Federação!

Importa também dizer que, o fato de a Constituição ter outorgado ao Ministério Público Federal o papel de editar normas gerais sobre seus servidores, outorgou também aos Ministério Públicos Estaduais a mesma competência, ou seja, ao primeiro compete as normas gerais e ao segundo as normas locais. Da mesma forma, a Carta Magna concedeu a ambos autonomia administrativa que engloba o poder de regular os direitos de seus respectivos servidores.

Portanto, o art. 21, da Lei n° 11.415/2006 não tem força jurídica para revogar o teor da legislação do Estatuto da OAB, pois, uma vez assim feito, estar-se-á contrariando preceitos constitucionais.

 

DA ANTINOMIA ORIUNDA DO CONFLITO ENTRE

A LEI n°  8.906/94, art. 30, II (situação de impedimento) E

A LEI n° 11.415/2006, art. 21 (situação de incompatibilidade).

            É consenso jurídico no mundo inteiro que não pode coexistir em nenhum ordenamento jurídico que seja, uma lei que concede determinado direito e outra lei que não concede esse mesmo direito, sob pena de abalar a pedra basilar do próprio ordenamento jurídico, que é o princípio da segurança jurídica que recobre a todos da certeza, da consciência e da disponibilidade ou não, de determinado direito!

Antinomia é o fenômeno que ocorre quando duas leis dão comandos antagônicos ao mesmo direito, como no caso em tela. São duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto. O fenômeno da antinomia possui um caráter inerentemente danoso ao sistema jurídico, fazendo com que esse perca parte de seu componente lógico e reduzindo sua credibilidade como um todo.

É esperado, tipicamente, que determinado conjunto de normas jurídicas siga certa ordem e possua caráter unitário e íntegro, fazendo com que incompatibilidades óbvias ou difusas confundam os sujeitos e operadores do Direito, dando abertura excessiva para múltiplas interpretações de uma mesma situação real, segundo seu reflexo no Direito. Essa é a razão para se ter tantas decisões e fundamentações judiciais distintas para o caso em comento, que é o direito ao exercício da advocacia e consultoria por parte dos Servidores do Ministério Público Federal e Estaduais.

Nas palavras de Norberto Bobbio:

“A situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria: antinomia. Assim, em considerando o ordenamento jurídico uma unidade sistêmica, o Direito não tolera antinomias.”

Para resolver o fenômeno da antinomia e adequá-la ao restante do ordenamento jurídico, fez-se necessário a Doutrina se valer de soluções provindas da hermenêutica jurídica para que somente uma lei seja válida e a outra seja excluída do mundo jurídico, ou não seja aplicada aos casos concreto.

A antinomia é classificada em graus: a Aparente é de 1° grau, sendo sua resolução feita através de apenas um dos meta-critério; a Real é de 2° grau, sendo sua resolução feita por mais de um dos meta-critério. A comunidade jurídica (Maria Helena Diniz. Conflito de Normas. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 34 a 51[iv]; José de Oliveira Ascensão), entre outros, tem sempre em comum três critérios básicos, a seguir expostos:

  1. a) Critério hierárquico: norma portadora de status superior prevalece sobre a norma hierarquicamente inferior;

A Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB), como já estudado (vide o art. 158) regulamenta o art. 5°, XIII, da CR/88. Foi publicada no ano de 1994 e classifica os Servidores do Ministério Público Federal e Estaduais como IMPEDIDOS ao exercício da advocacia. Por regulamentar um dispositivo constitucional, é considerada uma norma portadora de status hierarquicamente superior; a Lei n° 11.415/2006 (disciplina o plano de cargos e salários dos Servidores do Ministério Público Federal) não regulamenta o art. 5°, XIII, da CR/88. Foi publicada no ano de 2006 e classifica os Servidores do Ministério Público Federal como INCOMPATÍVEIS ao exercício da advocacia. Por não regulamentar o referido dispositivo constitucional, é considerada norma hierarquicamente inferior.

Trata-se de um caso de antinomia de segundo grau, pois, envolvem dois critérios: o cronológico e o hierárquico. Assim, pelo critério hierárquico, havendo conflito entre norma portadora de status superior anterior (Lei n.º 8.906/94 – Estatuto da OAB) e outra inferior posterior (Lei n° 11.415/2006), prevalece a primeira. O Princípio de que lei superior derroga lei inferior (“lex superior derogat legi inferiori”) é devido à estrutura piramidal do Ordenamento Jurídico ou, ainda, sistemática com prevalência do núcleo sobre a periferia, a hierarquia revela-se dominante nas antinomias de segundo grau.

  1. b) Critério da especialidade: norma especial prevalece sobre a norma geral;

A Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB), é considerada uma lei especial[v] porque trata exclusivamente de uma situação restrita, qual seja: o exercício da advocacia das categorias de servidor e membro federal, estadual, municipal, das autarquias, etc. E classifica os Servidores do Ministério Público Federal e Estaduais como IMPEDIDOS; a Lei n° 11.415/2006 é considerada uma lei geral porque aplica-se a uma ampla categoria de situações, qual seja: o exercício da advocacia, progressão de carreira, vencimentos, etc. tudo exposto no plano de cargos e salários e classifica os Servidores do Ministério Público Federal como INCOMPATÍVEIS ao exercício da advocacia; ela cala sobre o exercício da advocacia dos Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais. Isto porque, como já explicado anteriormente, referida lei não poderia legislar sobre os mesmos.

Novamente estamos diante de uma antinomia de segundo grau aparente, pois, envolvem dois critérios: o da especialidade e o da cronologia. A resposta corrente é no sentido da prevalência da especialidade sobre a cronologia. Não são encontrados doutrinadores a admitir a sobreposição do critério cronológico. Assim, norma especial anterior prevalece sobre norma geral posterior. Exemplificando tal entendimento, colhemos lição oferecida por Alysson Leandro Mascaro:

“De outra forma, se puder se usar ao mesmo tempo o critério da cronologia e da especialidade, há de se escolher o da especialidade. Uma norma específica, ainda que mais velha, é preferível à geral mais nova no ponto de sua especialidade. Neste caso, entre a cronologia e a especialidade, o critério mais forte para resolver a antinomia será a especialidade.”

Igualmente apontando a prevalência da especialidade, mas preconizando alguma cautela, Norberto Bobbio[vi] aduz que:

Conflito entre o critério da especialidade e o cronológico: esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-especial é incompatível com uma norma posterior-geral. Tem-se conflito porque, aplicando o critério da especialidade, dá-se preponderância à primeira norma, aplicando o critério cronológico, dá-se prevalência à segunda. Também aqui foi transmitida uma regra geral, que soa assim: Lex posterior generalis non derogat priori speciali. Com base nessa regra, o conflito entre critério da especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente. O que leva a uma posterior exceção ao princípio lex posterior derogat priori: esse princípio falha, não só quando a lex posterior é inferior, mas também quando é generalis (e a lex prior é specialis). Essa regra, por outro lado, deve ser tomada com certa cautela, e tem um valor menos decisivo que o da regra anterior. Dir-se-ia que a lex specialis é menos forte que a lex superior, e que, portanto, a sua vitória sobre a lex posterior é mais contratada. Para fazer afirmações mais precisas nesse campo, seria necessário dispor de uma ampla casuística.”

Assim, pelo critério da especialidade, havendo conflito entre a norma especial anterior (Lei n.º 8.906/94 – Estatuto da OAB) e outra geral posterior (Lei n° 11.415/2006 – Dispõe sobre o plano de cargos e carreiras dos Servidores do Ministério Público Federal), prevalece a primeira.

  1. c) Critério cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior;

A Lei n° 11.415/2006 é uma lei posterior, pois, foi publicada no ano de 2006; a Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB) é uma lei anterior, pois, foi publicada no ano de 1994. Doze anos separam as duas. Assim, pelo critério da cronologia (art. 2°, da LICC), havendo conflito entre a norma posterior e a norma anterior valerá a primeira – certo? Errado! Porque o caso em apreço não trata de antinomia de primeiro grau aparente, no qual se discute apenas um critério, que seria o cronológico, e sim, de antinomia real cronológica de segundo grau aparente, pois, envolvem dois critérios: o da hierarquia e o cronológico.

Assim, no caso de conflito de antinomia cronológica real de segundo grau aparente, que é o conflito entre norma portadora de status superior anterior (Lei n° 8.906/94) que classifica os Servidores do Ministério Público Federal e Estaduais como impedidos ao exercício da advocacia e outra norma inferior posterior (Lei n° 11.415/2006), que classifica os Servidores do Ministério Público Federal como incompatíveis, prevalece a primeira. Isto porque, como também já dito, o critério da hierarquia revela-se dominante nas antinomias de segundo grau.

Importa ressaltar que dos três critérios estudados acima, o cronológico, constante do art. 2º da LICC, é o mais fraco de todos, sucumbindo frente aos demais. O critério da especialidade é o intermediário e é de suma importância, pois também está previsto na Constituição Federal de 1988. O art. 5 º do Texto Maior consagra o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu, reconhecido como cláusula pétrea, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada está o princípio da especialidade, que deverá sempre prevalecer sobre o cronológico, estando justificado esse domínio. Quanto ao critério da hierarquia, apesar de se discutir se o critério da especialidade deve mesmo sucumbir ao hierárquico, é majoritário o entendimento que o hierárquico é mais forte de todos, tendo em vista a suprema importância do Texto Constitucional.

DAS SOLUÇÕES DA PRESENTE ANTINOMIA

Diante da reflexão sobre a antinomia real de segundo grau em apreço, poder-se-á adotar dois caminhos de solução racional, legítima e aceitável pela sistemática jurídica pátria, que em síntese, refere-se em verificar se a norma está em observância à hierarquia e à harmonia das normas vigentes, à moral,  aos costumes, aos valores sociais e provida dos fundamentos e dos princípios do direito e da Constituição do nosso país!

Uma via pode ser pelo Poder Legislativo, ou seja, o Ministério Público Federal, já que objetiva incompatibilizar o exercício da advocacia aos seus servidores articule um Deputado Federal ou um Senador da República para apresentar uma proposição legislativa propondo alterar o art. 28, da Lei n° n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB), adicionando os Servidores do Ministério Público Federal e Estaduais, pois, a Lei n° 11.415/2006 soa como um ponto fora da curva, uma incoerência no ordenamento jurídico pátrio.

A outra via de solução é pelo Poder Judiciário no âmbito jurídico. Este adotará o “princípio máximo de justiça”, podendo o juiz da causa, diante da antinomia em análise utilizar os critérios hermenêuticos estudados aplicando a lei prevalente (Lei n° n.º 8.906/94 -Estatuto da OAB) e afastando a aplicação da norma sucumbente (Lei n° 11.415/2006) e assim estabelece o que preceitua o art. 5º, da LICC que determina ao juiz buscar atender os fins sociais da lei e às exigências do bem comum, pacificando a sociedade.

DO NOVO PARADGMA PARA RESOLVER ANTINOMIA JÁ SENDO ADOTADO PELO STJ.

O Poder Judiciário ainda tem a opção inovadora sobre o tema: abandonando a idéia de conflitos e antinomia, apontando solução conciliatória e harmonizadora, Cláudia Lima Marques[vii], arrimada nas lições de Erik Jayme, assim vaticina:

O grande mestre de Heildelberg propõe então a convivência de uma segunda solução ao lado da tradicional: a coordenação destas fontes. Propõe uma coordenação flexível e útil (effet utile) das normas em conflito no sistema, a fim de se restabelecer a sua coerência, isto é, uma mudança de paradigma: da retirada simples (revogação) de uma das normas em conflito do sistema jurídico (ou do “monólogo” de uma só norma possível a “comunicar” a solução justa) à convivência destas normas, ao diálogo das normas para alcançar sua ratio, à finalidade “narrada” ou comunicada em ambas.

O Superior Tribunal de Justiça já adotou expressamente a teoria de Erik Jayme, veja-se excerto da ementa do julgamento do Recurso Especial 1.184.765:

[…]

  1. A antinomia aparente entre o artigo 185-A, do CTN (que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado) e os artigos 655 e 655-A, do CPC (penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira) é superada com a aplicação da Teoria pós-moderna do Dialógo das Fontes, idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada, no Brasil, pela primeira vez, por Cláudia Lima Marques, a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil.
  2. Com efeito, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo. (grifo nosso).

E Cláudia Lima Marques[viii] alicerçada em tal referencial teórico bem responde a um dos questionamentos suscitados acima quando da indagação dos problemas práticos decorrentes da defesa intransigente da supremacia da norma especial sobre a geral:

[…] Subsidiariamente, o sistema geral de responsabilidade civil sem culpa ou o sistema geral de decadência podem ser usados para regular aspectos de casos de consumo, se trazem normas mais favoráveis ao consumidor. […]

No caso de conflito entre previsões entre a CLT ou CDC, cuja característica comum é a de serem estatutos protetivos, e o Código Civil, aplica-se este – e não aqueles – quando a normatização geral for mais benéfica ao trabalhador e ao consumidor, sob pena de tratamento favorável entre iguais e desfavorável aos vulneráveis nas relações não-paritárias. Na linha de José Oliveira Ascensão dir-se-ia que o advento da norma geral mais benéfica ao consumidor acaba por revogar tacitamente uma previsão especial que não mais merece existir pelo despropósito de sua permanência no sistema jurídico na medida em que em vez de beneficiar, acabaria por prejudicar aquele ao qual sua proteção foi o motivo ensejador da edição do diploma legislativo.

Com esse novo paradigma, a antinomia resolve-se mediante a análise de como no caso concreto a força normativa da Constituição é otimizada, seja protegendo-se o vulnerável, seja amplificando-se as garantias constitucionais. A resolução do conflito deve ter em vista a antinomia de normas – e não de leis – solvendo-se o problema com atenção ao quanto exigido pela igualdade e pela razoabilidade que impõem que o tratamento diferenciado depende umbilicalmente de razões que justifiquem a distinção; sem motivo hábil a sustentar a desigualdade, impõe-se a igualdade de normatização (grifo nosso).

Assim, o juiz da causa, considerando orientação do STJ de adotar a teoria do Diálogo das Fontes, que traz um novo paradigma de solução conciliatória e humanizadora; que considera que o conflito é entre normas e não entre leis; que considera a otimização da força normativa da Constituição, concluirá que no caso da antinomia em tela, a norma geral (art. 21, Lei n° 11.415/2006) deveria ser aplicada se fosse mais benéfica do que a norma especial (art. 30, II, da Lei n° 8.906/94), como não o é, a norma geral deve ser afastada, pois, de impedidos, torna os Servidores do Ministério Público Federal incompatíveis ao exercício da advocacia, sendo aplicada a norma especial (Lei n° 8.906/94) que é mais benéfica aos Servidores, amplificando-se sua garantia constitucional, estatuída no art. 5°, XIII, da CR/88.

DA NORMA INFRALEGAL EXPEDIDA PELO

CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CMNP.

A Resolução n° 27/2008, aprovada em 10 de março de 2008 e publicada em: 08/04/2008, DJ, Seção 1, pg. 87, pelo Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP e que teve como base a Lei n° 11.415/2006 é mais um exemplo de conflito entre uma lei (Lei n° 8.906/94, norma hierarquicamente superior) e uma Resolução n° 27/2008 (norma hierarquicamente inferior). Esta determina:

Art. 1°. É vedado o exercício da advocacia aos servidores efetivos, comissionados, requisitados ou colocados à disposição do Ministério Público dos Estados e da União.

 Art. 2°. Ficam resguardados os atos processuais já praticados , vedando-se, entretanto, a continuidade do exercício da advocacia, mesmo àqueles que já venham exercendo essa atividade até a data da publicação desta Resolução, observado o impedimento fixado no art. 30, I, da Lei n° 8.906/94.

Como se constata, por força da mencionada Resolução, os Servidores do Ministério Público Federal e Estaduais que eram impedidos, ficaram incompatíveis ao exercício da advocacia. Como já estudado, a norma infralegal em apreço, uma Resolução, além de está subordinada a referida Lei n° 11.415/2006, tem o condão de tão somente dar-lhe efetividade, por meio de formas e procedimentos necessários à sua aplicação. Porém, não foi o que aconteceu! Qual a forma ou procedimento descritos nessa Resolução? Nenhum! Ela além de repetir o texto do art. 21, da Lei n° 11.415/2006, incompatibilizou também o direito à advocacia dos Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais, isso com base em nenhuma lei porque a Lei n° 11.415/2006 somente incompatibilizou o direito à advocacia dos Servidores do Ministério Público Federal. Não há menção aos Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais (o por quê já fora explicado).

Na verdade, contrariando a Lei n° 8.906/94 (Estatuto da OAB) prevalente, a Resolução editada pelo CNMP inovou no direito quando incompatibilizou os Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais ao exercício da advocacia, ou seja, ela não regulamentou lei alguma, a referida Resolução legislou! E como já estudado, ela não se presta a esse papel.

Ademais, o art. 5°, XIII, da CR/88 determina: “…atendidas as qualificações que a lei estabelecer”. Ou seja, tal vedação ao exercício da advocacia aos Servidores dos Ministérios Públicos Estaduais, segundo a Constituição da República, deve ser somente por lei! Nunca por uma Resolução. E, se a alteração versar sobre incompatibilidade que é a exclusão do direito ao exercício da advocacia de determinada categoria, terá que ser feita no art. 28, da Lei n° 8.906/94 – Estatuto da OAB – pois, é essa a lei que regulamenta o art. 5°, XIII, da CR/88 e a iniciativa de alterações nessa referida lei federal deve ser proposta por quem tem legitimidade para tratar da matéria: os Parlamentares Federais que são os Membros (e não servidores) do Poder Legislativo (Deputados Federais e Senadores);

No caso em tela, a Constituição da República não permite excluir direitos através de Resolução e nem permite dar interpretação ampliativa e/ou extensiva a uma lei de exceção, que enumera um rol de situações taxativas. Lembrando novamente o princípio: não cabe ao intérprete e, menos ainda a uma Resolução, acrescentar onde a lei não acrescenta!

CONCLUSÃO

  1. O Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, utilizando-se do poder da autotutela, tem o poder-dever de invalidar sua Resolução n° 27/2008, pois, trata-se de uma norma inconstitucional, ou revogá-la por ser inoportuna e inconveniente, conforme determina Súmula n° 473, do STF;
  2. As instâncias do Poder Judiciário nos casos concretos que lhe forem provocados deve julgar de acordo com os precedentes do STJ que se utiliza do novo paradigma do Diálogo das Fontes que traz solução conciliatória e humanizadora de que o conflito é entre normas e não entre leis e da otimização da força normativa da Constituição; ou dos julgados do STF que através de solução hermenêutica, se orienta pela interpretação restritiva do art. 28, da Lei n° 8.906/94 – Estatuto da OAB, ambos os Tribunais aplicando-a e afastando a aplicabilidade da Lei n° 11.415/2006 e da Resolução n° 27/2008, editada pelo CNMP;
  3. A Resolução das antinomias, seja pelo paradigma do conflito entre leis com a adoção de critérios hermenêuticos; seja pelo paradigma da conciliação entre normas com a adoção do Diálogo das Fontes que amplia as garantias e otimiza a força das normas constitucionais, dá estabilidade ao cumprimento do Princípio da Segurança Jurídica, pedra angular do Estado Democrático de Direito, que deve prevalecer sobre a legalidade estrita já sedimentada em Jurisprudências dos Tribunais Superiores;
  4. Diante do que foi estudado, não há a menor sombra de dúvidas de que os Servidores do Ministério Público Federal e Estaduais SÃO IMPEDIDOS ao exercício da advocacia, na forma do art. 30, I, da Lei n° 8.906/94 (Estatuto da OAB) e NÃO INCOMPATÍVEIS na forma do art. 21, Lei n° 11.415/2006 e da Resolução n° 27/2008, editada pelo CNMP.

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Samuel Ferreira da Silva Filho é Escritor, Bacharel em Direito e Profissional de Educação Física pós-graduado. Servidor do Ministerial do Ministério Público de Pernambuco.

 

[i]                       LEI FEDERAL submete apenas à categoria de determinado servidores federais à obedecê-la; LEI NACIONAL submete todas as categorias de servidores públicos do país à obedecê-la.

[ii]              MEIRELLES, Hely Lopes. In Direito Administrativo Brasileiro, 21° Edição., pg. 73.

[iii]                     RE n° 520588 / RJ – RIO DE JANEIRO, Relator o Ministro Joaquim Barbosa; AgRg no RE nº 1.419.955 – PR (2013/0387439-6);

[iv]                     DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 64;

[v]                      BARASSI. Istituzioni di diritto civile cit. n.8, p. 13

[vi]                     BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon. São Paulo: EDIPRO, 2011, p. 109 e 110;

[vii]                    BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 26.

[viii]                   BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 27.

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